La Corte di Cassazione si è, ormai, univocamente espressa sul concetto di “abuso del diritto e libertà di iniziativa economica”

La Suprema Corte di Cassazione (Sezione Tributaria) con la sentenza n° 1372 del 21.01.2011 ha posto in evidenza come “si tratta pur sempre di verificare se l’operazione rientra in una normale logica di mercato, si deve affermare che il carattere abusivo deve essere escluso per la compresenza, non marginale, di ragioni extra fiscali che non si identificano necessariamente in una redditività immediata dell’operazione, ma possono essere anche di natura meramente organizzativa, e consistere in miglioramento strutturale e funzionale dell’impresa. Tale è la regola emergente dal sistema, sul modello comunitario, che prende in considerazione soltanto il contenuto oggettivo dell’operazione, a differenza di altri ordinamenti”.

Quindi, per la Suprema Corte, si considerano aventi carattere abusivo e  essere disconosciute dell’amministrazione finanziaria solo quelle pratiche che, pur formalmente rispettose del diritto interno o comunitario, siano poste in essere al principale scopo di ottenere benefici fiscali contrastanti con la delle norme che introducono il tributo o prevedano esenzioni o agevolazioni.

La Corte, richiamando i precedenti giurisprudenziali comunitari in materia, afferma la necessità di verificare che l’operazione oggetto di accertamento rientri in una normale logica di mercato, escludendone il carattere abusivo in presenza di ragioni extra fiscali che non si identificano necessariamente nel conseguimento di una redditività in tempi brevi, potendo avere anche scopi di natura meramente organizzativa funzionali ad un miglioramento strutturale e funzionale dell’impresa.

La Corte  pone in risalto “che il sindacato dell’Amministrazione finanziaria non può spingersi ad imporre una misura di ristrutturazione diversa da quelle giuridicamente possibili (…) solo perché tale misura avrebbe comportato un maggior carico fiscale”.

Corte di giustizia della Comunità europea

La “Corte di giustizia della Comunità europea” , nella famosa “Cadbury Schweppes” , ha affermato che la ricerca di risparmi fiscali attraverso la creazione di strutture societarie negli Stati membri che adottano un regime fiscale favorevole, non è di per sé un comportamento discutibile .

 “1. La mera circostanza che una società residente crei uno stabilimento seconda­rio, per esempio una controllata, in un altro Stato membro non può fondare una presunzione generale di frode fiscale, né giustificare una misura che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato. Per contro, una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive quando concerne specificamente le costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica, finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato e, in particolare, ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale.

2. Gli artt, 43 CE e 48 CE devono essere interpretati nel senso che ostano all’in­clusione, nella base imponibile di una società residente in uno Stato membro, degli utili realizzati da una società estera controllata stabilita in un altro Stato allorché tali utili sono ivi soggetti ad un livello impositivo inferiore a quello applicabile nel primo Stato, a meno che tale inclusione non riguardi costruzioni di puro artificio destinate ad eludere l’imposta nazionale normalmente dovuta. L’applicazione di una misura impositiva siffatta deve perciò essere esclusa ove da elementi oggettivi e verificabili da parte di terzi risulti che, pur in presenza di motivazioni di natura fiscale, la controllata è realmente impiantata nello Stato di stabilimento e ivi esercita attività economiche effettive.”